圖為庭審現(xiàn)場。劉斌 攝

　　編者按

　　二十屆中央紀委五次全會指出，“深挖細查預(yù)期收益、約定代持、政商‘旋轉(zhuǎn)門’等新型腐敗和隱性腐敗?！睂嵺`中，以股權(quán)交易形式進行利益輸送的新型腐敗手段多樣，日趨隱蔽。辦理此類案件時，需透過表象把握本質(zhì)，厘清紀法罪界限，依規(guī)依紀依法精準定性。

　　丁某某，曾任某國有銀行某市某支行黨委委員、副行長。2010年至2011年，丁某某分別購買其客戶杜某某、王某某實控的A公司、B公司原始股。2017年2月，A公司上市，丁某某通過拋售股票獲利數(shù)千萬元。2018年3月，B公司未如期上市，王某某按約定返還丁某某本金，并按8%年利率支付利息。對于丁某某上述購買A公司、B公司原始股的行為應(yīng)如何定性？丁某某通過請托人購買C公司的特定金融產(chǎn)品，其通過無風(fēng)險投資獲利的行為是否構(gòu)成犯罪？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　特邀嘉賓

　　姜寧 廣東省深圳市紀委監(jiān)委第三審查調(diào)查室主任

　　周潔 廣東省深圳市紀委監(jiān)委案件審理室副主任

　　劉山泉 廣東省深圳市坪山區(qū)人民檢察院檢察長

　　王作洲 廣東省深圳市坪山區(qū)人民法院副院長

出資持有非上市公司股份構(gòu)成違紀還是犯罪

　　嘉賓：姜寧 周潔

　　事實：2010年7月，A公司（與丁某某所任職銀行有業(yè)務(wù)往來）實際控制人杜某某因融資需求，多次勸說身邊親朋好友購買A公司原始股，丁某某得知此事后，出資258萬元購買150萬股A公司原始股。2017年2月，A公司獲準上市。截至2025年，丁某某陸續(xù)通過拋售股票獲利數(shù)千萬元。

　　實踐中，擁有非上市公司（企業(yè)）股份的違規(guī)從事營利活動行為與購買原始股獲得預(yù)期收益型受賄行為存在一定的相似性，在定性時應(yīng)仔細甄別。本起事實中，我們經(jīng)分析研討，認為丁某某雖然購買了A公司原始股并最終上市獲利，但其行為不應(yīng)評價為受賄犯罪，應(yīng)當(dāng)認定其構(gòu)成違反廉潔紀律。具體分析如下：

　　其一，從投資準入條件看，丁某某投資的原始股不具有稀缺性、封閉性的特征，其并非因職務(wù)身份得以購買該原始股。經(jīng)查，2010年，A公司實際控制人杜某某因真實融資需求，多次勸說身邊親屬、好友等多人購買A公司原始股，并公開股份購買渠道和相關(guān)信息，丁某某得知消息后，認為投資入股A公司可能獲利，遂出資258萬元購買150萬股A公司原始股。丁某某及其他人員均進行了股份登記。根據(jù)杜某某及相關(guān)證人證言，A公司的股份不具有封閉性、稀缺性的特點，杜某某向他人募資的目的，在于解決A公司的資金需求。丁某某系以普通投資者的身份購買該原始股，而非利用其職權(quán)身份或職務(wù)行為。

　　其二，從投資時機看，丁某某不具有購買原始股獲得預(yù)期收益型受賄中的“突擊入股”情節(jié)。本起事實中，A公司于2010年至2015年期間多次變更注冊資本和股權(quán)結(jié)構(gòu)，不具備發(fā)行股票的條件。從A公司上市進程的總體情況看，丁某某投資時A公司遠遠未達到上市發(fā)行股票的法定標準，其投資后仍需面對市場的不確定性，承擔(dān)較大的風(fēng)險，不符合“突擊入股”并在短時間內(nèi)獲得原始股上市后巨額增值收益的受賄行為特征。

　　其三，從投資獲利可能性看，丁某某投資A公司原始股的行為本身不具有巨額增值的高度可能性，其獲利偶然因素較大，難以評價為權(quán)錢交易的結(jié)果。經(jīng)查，丁某某投資后六年多A公司才上市，其間市場環(huán)境發(fā)生了顯著變化。根據(jù)相關(guān)書證，2010年至2015年期間A公司持續(xù)、多年出現(xiàn)虧損，經(jīng)營存在一定困難。2016年后，因國家產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整，A公司所屬行業(yè)整體環(huán)境發(fā)生重大變化，該公司經(jīng)營指標開始好轉(zhuǎn)。最終經(jīng)批準于2017年2月在創(chuàng)業(yè)板發(fā)行股票，但仍有較大的波動可能性，丁某某的投資行為需承擔(dān)較大的市場風(fēng)險。根據(jù)丁某某供述，其本已做好“血本無歸”的準備，A公司能上市也在意料之外。由此可見，丁某某的最終獲利具有較強的偶然性，不符合購買原始股獲得預(yù)期收益型受賄的特征。

　　其四，從主觀故意看，杜某某與丁某某之間未達成行受賄合意。在案證據(jù)證實，丁某某之所以能購買A公司原始股系基于杜某某的融資需求，且杜某某從未保證A公司一定能夠上市，或者承諾確保丁某某獲利，二人不具有以原始股預(yù)期收益作為利益輸送形式的合意溝通。

　　綜上，丁某某此行為不構(gòu)成受賄犯罪，但其作為黨員干部，違反有關(guān)規(guī)定擁有非上市公司股份，應(yīng)當(dāng)認定其構(gòu)成違反廉潔紀律。在適用條款時，因其拋售股票行為持續(xù)至2025年，應(yīng)適用《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第一百零三條規(guī)定定性處置，并對丁某某違紀所得進行收繳。

　　紀法鏈接

　　《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第一百零三條第一款規(guī)定，違反有關(guān)規(guī)定從事營利活動，有下列行為之一，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴重的，給予開除黨籍處分：

　?。ㄒ唬┙?jīng)商辦企業(yè)；

　　（二）擁有非上市公司（企業(yè)）的股份或者證券；

　?。ㄈ┵I賣股票或者進行其他證券投資；

　?。ㄋ模氖掠袃斨薪榛顒?；

　　（五）在國（境）外注冊公司或者投資入股；

　?。┢渌`反有關(guān)規(guī)定從事營利活動的行為。

購買原始股后又退股并收受“利息”如何定性

　　嘉賓：劉山泉 王作洲

　　事實：2010年，丁某某利用職務(wù)上的便利，為B公司在相關(guān)業(yè)務(wù)辦理上提供幫助。2011年9月，丁某某得知B公司正在籌備上市，主動向該公司實際控制人王某某提出出資160萬元購買B公司原始股40萬股。王某某因丁某某此前的職務(wù)行為以及為了繼續(xù)獲得關(guān)照，同意將其個人持有的部分原始股轉(zhuǎn)讓給丁某某。雙方簽署了含有“保底條款”的《股份認購書》，約定“若B公司不能在5年內(nèi)上市，丁某某可以要求王某某回購股份并按8%年利率收取利息”。2018年3月，因B公司未能如期上市，王某某按照丁某某的要求回購了股份，并向丁某某支付“利息”81萬余元。經(jīng)查，王某某不具有真實借款或者融資需求，同期未向其他非特定人借款或者融資，該“利息”本質(zhì)系因丁某某職務(wù)行為而進行的利益輸送。

　　本起事實中，丁某某為了追求股票上市后的高額預(yù)期收益購買B公司的原始股，但因客觀原因，B公司未如期上市，丁某某依據(jù)“保底條款”收受了所謂“利息”。經(jīng)分析研討，我們認為丁某某收受“利息”81萬余元的行為構(gòu)成受賄罪。具體分析如下：

　　從客觀上看，丁某某利用職務(wù)上的便利為B公司謀取了利益，B公司原始股具有稀缺性、封閉性，丁某某系因其此前的職務(wù)行為才得以購買該公司原始股。經(jīng)查，2011年，丁某某得知B公司正在籌備上市，主動向王某某提出購買該公司原始股的要求。王某某考慮到丁某某此前在相關(guān)業(yè)務(wù)辦理上提供了幫助，同意將其個人持有的部分原始股轉(zhuǎn)讓給丁某某。在案證據(jù)證實，根據(jù)B公司相關(guān)規(guī)定，該公司原始股在上市前僅針對該公司董事、監(jiān)事、高級管理人員等少數(shù)人出售，具有稀缺性、封閉性的特點，丁某某系因其職務(wù)行為才得以購買B公司原始股，并非正常市場投資，其行為侵犯了公職人員職務(wù)行為的廉潔性。

　　從主觀上看，雙方最終達成通過買賣原始股獲得“利息”的方式完成利益輸送的行受賄合意。在案證據(jù)證實，2011年，王某某向丁某某轉(zhuǎn)讓原始股的目的，是為了感謝丁某某此前的幫助以及希望繼續(xù)獲得其關(guān)照。雙方均明知一旦B公司成功上市，可以給丁某某帶來巨額回報，王某某存在將上市后的巨額增值收益送給丁某某的主觀故意，丁某某也存在收受上述預(yù)期收益的主觀故意。但在轉(zhuǎn)讓原始股過程中，丁某某為了“穩(wěn)賺不賠”，與王某某書面約定“若B公司不能在5年內(nèi)上市，丁某某可以要求王某某回購股份并按8%年利率收取利息”。雙方對于利益輸送的金額做了概括的約定，即雙方的“最高目標”是原始股上市后的巨額增值收益，“最低目標”是8%的年化收益。無論如何變化，丁某某都不承擔(dān)任何市場風(fēng)險。2018年，因B公司經(jīng)營不善仍未上市，丁某某要求王某某執(zhí)行上述“保底條款”。王某某向丁某某返還了本金160萬元，并額外支付“利息”81萬余元。在案證據(jù)證實，丁某某要求王某某兌付的“利息”與市場行為無關(guān)。一是王某某當(dāng)時并無真實的資金借貸需求；二是丁某某要求王某某兌現(xiàn)“利息”時其所持有的股權(quán)并未增值，王某某同意并支付所謂“利息”，系與丁某某達成以“保底條款”中8%年利率對應(yīng)利息作為賄賂款項的行受賄合意，其本質(zhì)系權(quán)錢交易。

　　綜上，丁某某出資購買原始股后又退股并收受“利息”，該81萬余元“利息”并非正常市場行為所得的收益，而是丁某某職務(wù)行為的對價，應(yīng)將該81萬余元均計入其受賄數(shù)額。

　　紀法鏈接

　　《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

穿透識別以預(yù)期收益為賄賂形式的利益輸送

　　嘉賓：劉山泉 周潔

　　事實：2012年至2014年，丁某某利用職務(wù)便利，為C公司（上市公司）在相關(guān)業(yè)務(wù)辦理上提供幫助。2014年7月，丁某某投入資金500萬元參與C公司法定代表人楊某某（另案處理）發(fā)起的“某投資計劃”（實為買賣C公司關(guān)聯(lián)公司股份，具有巨額增值高度可能性，目的在于對其公司高管進行物質(zhì)激勵），并委托楊某某進行操作。丁某某與C公司簽署了“保底條款”，約定“C公司保證丁某某的資金安全，若投資出現(xiàn)虧損由C公司承擔(dān)，收益歸丁某某所有”。2015年，“某投資計劃”投資獲利后楊某某迅速清盤，C公司返還丁某某投資本金500萬元及收益2000余萬元。

　　對于丁某某上述行為，在定性時產(chǎn)生了不同意見，第一種意見認為，丁某某足額出資參與楊某某提供的“某投資計劃”。該“投資計劃”在實際運作中獲得巨大成功，為參與者帶來了巨額收益，并未觸發(fā)“保底條款”，應(yīng)認定丁某某構(gòu)成違反廉潔紀律。第二種意見認為，丁某某的行為本質(zhì)仍系權(quán)錢交易，構(gòu)成受賄犯罪。經(jīng)分析，我們采納第二種意見，具體分析如下：

　　其一，從主觀上看，丁某某與楊某某達成以“某投資計劃”巨額預(yù)期增值收益為賄賂形式的合意。根據(jù)楊某某供述，“某投資計劃”具有巨額增值高度可能性，本身是針對C公司少數(shù)高管給予的物質(zhì)激勵，邀請丁某某參加“某投資計劃”就是因其此前的職務(wù)行為，向其進行利益輸送。根據(jù)丁某某供述，楊某某向其承諾，會通過內(nèi)部操作等方式保證“某投資計劃”獲得巨額增值利益，丁某某對此具有明確認知。二人達成以“某投資計劃”巨額預(yù)期增值收益為利益輸送形式的行受賄合意。在出資過程中，丁某某又與C公司簽署了“保底條款”，約定“C公司保證丁某某的資金安全，若投資出現(xiàn)虧損由C公司承擔(dān)，收益歸丁某某所有”。上述“保底條款”進一步免除了丁某某的投資風(fēng)險。丁某某享受的收益不是資本市場的自然收益，而是“權(quán)力的對價”。

　　其二，從客觀上看，“某投資計劃”具有封閉性、稀缺性、非公開性特點，丁某某系因其職務(wù)行為，得以參與楊某某發(fā)起的“某投資計劃”，并由楊某某全程操盤運作。經(jīng)查，楊某某發(fā)起的“某投資計劃”僅針對該公司高管等少數(shù)人員，除丁某某及兩名公職人員（均另案處理），C公司未接受外單位人員參與該投資計劃，具有明顯的封閉性、稀缺性、非公開性特點。丁某某作為例外參與該投資計劃，是基于其具有國家工作人員的身份，以及此前對C公司及楊某某的幫助行為，是權(quán)力影響的結(jié)果。

　　其三，從丁某某實際獲利數(shù)額上看，根據(jù)在案證據(jù)，2015年，“某投資計劃”獲利后楊某某迅速清盤，C公司返還丁某某投資本金500萬元，并給予其“收益”2000余萬元。上述2000余萬元均應(yīng)計入丁某某的受賄數(shù)額。上述定性也符合“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》的精神。

　　紀法鏈接

　　“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十一條第二款規(guī)定，以收受股票、股權(quán)的預(yù)期收益作為賄賂形式，構(gòu)成犯罪的，受賄數(shù)額按照案發(fā)時實際獲利認定；案發(fā)時尚未實際獲利的，受賄數(shù)額一般按照案發(fā)時涉案資產(chǎn)的市場價格與支付價格的溢價認定。