特邀嘉賓

　　彭聰 重慶市涪陵區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第九審查調(diào)查室主任

　　高梓航 重慶市涪陵區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　周家富 重慶市涪陵區(qū)人民檢察院檢察二部主任

　　張勝仙 重慶市第三中級人民法院刑事審判第二庭庭長

　　編者按

　　本案中，何福俊安排特定關(guān)系人白某某在甲公司等國有控股公司和江某某控制的私企丁公司掛名領(lǐng)薪，為何分別認(rèn)定何福俊構(gòu)成貪污罪和受賄罪？何福俊以企業(yè)間拆借的方式從乙公司借款1200萬元，用于繳納其所認(rèn)購的甲公司股份入股價款，上述行為如何定性？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情

　　何福俊，男，1985年10月加入中國共產(chǎn)黨。曾任重慶涪陵能源實業(yè)集團有限公司（國有獨資公司，以下簡稱涪陵能源集團公司）黨委書記、董事長、總經(jīng)理兼甲公司（涪陵能源集團公司下級單位，國有控股公司）董事長、執(zhí)行董事，重慶聚祥燃?xì)庥邢薰荆ǜ⒘昴茉醇瘓F公司下級單位，國有控股公司）董事長等職。2022年6月辭職。

　　違反廉潔紀(jì)律，利用職權(quán)為特定關(guān)系人謀取利益。2017年至2022年，何福俊利用職權(quán)安排甲公司從其特定關(guān)系人白某某處采購共計價值194萬余元人民幣（幣種下同）的洗滌用品作為該公司的勞保福利發(fā)放給職工。

　　挪用公款罪。2012年12月，為推動甲公司上市，甲公司向包括何福俊在內(nèi)的13名管理層人員實施增資擴股。2013年12月，何福俊要求時任甲公司總經(jīng)理周某（兼任乙公司董事長，同時為丙公司的實際控制人，乙公司和丙公司均為涪陵能源集團公司下級單位）幫忙籌集資金1200萬元，用于繳納何福俊所認(rèn)購股份的入股價款。周某便以丙公司缺乏資金為由，與乙公司總經(jīng)理王某（兼任涪陵能源集團公司董事會秘書、甲公司副總經(jīng)理）和乙公司財務(wù)副總經(jīng)理石某（兼任涪陵能源集團公司、甲公司財務(wù)總監(jiān)）商量，從乙公司拆借1200萬元給丙公司，王某、石某均表示同意，石某向何福俊進行了匯報。2013年12月，乙公司和丙公司雙方簽訂了1200萬元的《資金周轉(zhuǎn)協(xié)議》，約定“年利率6.4%，借款期限五年”，并將1200萬元轉(zhuǎn)入丙公司賬戶，丙公司與何福俊簽訂了借款合同，約定“借款金額1200萬元，年利率6.4%，借款期限五年，何福俊以在甲公司對應(yīng)的826萬股股權(quán)擔(dān)保”，雙方未單獨簽訂擔(dān)保協(xié)議及進行質(zhì)押登記，后丙公司將1200萬元轉(zhuǎn)入何福俊的個人銀行賬戶。何福俊以該1200萬元向甲公司繳納了入股價款。2014年4月至2018年1月，何福俊在獲得甲公司股權(quán)分紅以及轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，分次向丙公司歸還了借款本金1200萬元及利息，丙公司隨后將1200萬元本金及相關(guān)利息歸還乙公司。此外，何福俊還安排周某從丙公司挪用公款350萬元。

　　貪污罪。2014年10月至2022年7月，何福俊利用職務(wù)便利，安排特定關(guān)系人白某某在甲公司和重慶聚祥燃?xì)庥邢薰疽浴俺钥震A”的方式，非法占有公共財物共計163.9萬余元。

　　受賄罪。2012年至2022年，何福俊利用職務(wù)上的便利，為私企老板江某某、楊某某在相關(guān)領(lǐng)域市場占領(lǐng)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、入股投資等方面謀取利益，收受江某某、楊某某所送錢款共計643萬余元。

　　其中，2019年1月，何福俊要求江某某通過其控制的民營公司丁公司以外聘人員的方式為白某某發(fā)放工資。丁公司與白某某未簽訂勞動合同，白某某也未到丁公司上班。2019年1月至2022年7月，江某某通過丁公司共為白某某發(fā)放工資21.5萬元。

　　2012年12月，何福俊接受楊某某請托，幫助楊某某購得戊公司（民營企業(yè)，系涪陵能源集團公司的合作企業(yè)）不對外公開發(fā)行的100萬股原始股，楊某某為表示感謝，于2012年12月19日以借給王某某（系何福俊親屬）的名義為何福俊出資200萬元購買戊公司100萬股原始股。2015年12月，戊公司采取配股分紅方式分紅，何福俊以王某某的名義再次分得50萬股股權(quán)。2020年6月，何福俊在得知戊公司確定上市且其持有的原始股價值大漲的信息后，為了掩蓋其收受200萬元的事實，向楊某某退還200萬元。

　　查處過程

　　【立案審查調(diào)查】2022年7月12日，重慶市涪陵區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對何福俊涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查。同年7月22日，經(jīng)重慶市監(jiān)委批準(zhǔn)，對其采取留置措施。

　　【黨紀(jì)處分】2023年1月9日，經(jīng)涪陵區(qū)紀(jì)委常委會會議研究并報涪陵區(qū)委批準(zhǔn)，決定給予何福俊開除黨籍處分。

　　【移送審查起訴】2023年1月13日，涪陵區(qū)監(jiān)委將何福俊涉嫌挪用公款、貪污、受賄一案移送涪陵區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2023年3月14日，涪陵區(qū)人民檢察院以何福俊涉嫌挪用公款罪、貪污罪、受賄罪向涪陵區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年9月18日，涪陵區(qū)人民法院以何福俊犯挪用公款罪，判處有期徒刑九年；犯貪污罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金八十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金二百萬元。數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑二十年，并處罰金二百八十萬元。何福俊不服一審判決，向重慶市第三中級人民法院提出上訴。

　　【二審裁定】2024年2月2日，重慶市第三中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

　　何福俊利用職權(quán)安排甲公司多次采購其特定關(guān)系人白某某所經(jīng)營的洗滌用品，采購金額共計194萬余元，上述行為如何定性？

　　彭聰：本案中，何福俊利用職權(quán)安排甲公司從其特定關(guān)系人白某某處采購洗滌用品，認(rèn)定是違反廉潔紀(jì)律還是貪污行為，主要結(jié)合以下因素進行判斷：一是從行為手段上看，在案證據(jù)證明，何福俊與白某某并未通過虛構(gòu)交易環(huán)節(jié)、虛增交易成本等方式直接或間接侵吞國有資產(chǎn)，白某某實施了真實而具體的經(jīng)營行為。二是從客觀需求上看，甲公司確有采購洗滌用品的客觀需求，且采購白某某經(jīng)營的洗滌用品價格在正常、合理范圍內(nèi)。因此何福俊上述行為不能認(rèn)定為貪污罪。

　　何福俊上述行為雖不構(gòu)成犯罪，但破壞了國有控股公司的正常經(jīng)營管理制度，也侵害了黨員干部職務(wù)行為的廉潔性。根據(jù)2018年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十五條規(guī)定，利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響，為配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關(guān)系人在審批監(jiān)管、資源開發(fā)、金融信貸、大宗采購、土地使用權(quán)出讓、房地產(chǎn)開發(fā)、工程招投標(biāo)以及公共財政支出等方面謀取利益，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除黨籍處分。

　　綜上，何福俊作為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，利用職權(quán)為特定關(guān)系人謀取利益，應(yīng)以違反廉潔紀(jì)律追究其黨紀(jì)責(zé)任。

　　何福俊安排白某某在甲公司等國有控股公司和江某某控制的私企丁公司掛名領(lǐng)薪，為何分別認(rèn)定何福俊構(gòu)成貪污罪和受賄罪？

　　高梓航：經(jīng)查，何福俊的特定關(guān)系人白某某在國有控股公司甲公司、重慶聚祥燃?xì)庥邢薰竞兔駹I企業(yè)丁公司均未實際工作卻獲得工資薪酬，在審理時認(rèn)定何福俊分別構(gòu)成貪污罪與受賄罪，區(qū)分二者的關(guān)鍵在于侵犯的犯罪客體和對象。根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，貪污罪侵犯的客體是國家工作人員的職務(wù)廉潔性和公共財物的所有權(quán)，對象是公共財物，而受賄罪侵犯的客體是國家工作人員的職務(wù)廉潔性，對象是“財物”（包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益）。

　　第一，根據(jù)刑法第二百七十一條第二款規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，達到數(shù)額較大以上的，以貪污罪定罪處罰。本案中，何福俊作為國有公司涪陵能源集團公司委派兼任甲公司及重慶聚祥燃?xì)庥邢薰径麻L的國家工作人員，具有監(jiān)督管理甲公司及重慶聚祥燃?xì)庥邢薰緡匈Y本的職權(quán)，其安排特定關(guān)系人白某某在甲公司及重慶聚祥燃?xì)庥邢薰尽俺钥震A”，實質(zhì)上是變相侵吞公共財物，符合貪污罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以貪污罪追究何福俊的刑事責(zé)任。

　　第二，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，要求或者接受請托人以給特定關(guān)系人安排工作為名，使特定關(guān)系人不實際工作卻獲取所謂薪酬的，以受賄論處。本案中，何福俊利用職務(wù)上的便利為請托人江某某謀取利益，要求江某某以給特定關(guān)系人白某某安排工作為名，使白某某不實際工作卻獲取薪酬，江某某通過向白某某發(fā)放薪酬的方式向何福俊輸送利益，白某某未實際工作所獲得的薪酬系何福俊利用職務(wù)上的便利為江某某謀利的對價，本質(zhì)上是權(quán)錢交易，應(yīng)以受賄罪追究何福俊的刑事責(zé)任。

　　何福俊以企業(yè)間拆借的方式從乙公司借款1200萬元，用于繳納其所認(rèn)購的甲公司股份入股價款，上述行為如何定性？

　　彭聰：在查辦案件過程中，有觀點提出，何福俊上述行為涉嫌受賄罪，我們未采納該觀點。理由如下：

　　第一，受賄罪為對向犯，需有行賄方，根據(jù)在案證據(jù)，乙公司、丙公司及周某、王某、石某并未請托何福俊利用職務(wù)上的便利為其謀取利益，何福俊也未承諾、實施為上述單位和個人謀取利益的行為，不符合受賄罪的構(gòu)成要件。

　　第二，經(jīng)查，2014年4月至2018年1月，何福俊在獲得甲公司股權(quán)分紅以及轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，向丙公司歸還了借款本金1200萬元及相關(guān)利息，后丙公司歸還乙公司。何福俊主觀上不具有向乙公司或丙公司索要該1200萬元并占為己有的目的。因此不構(gòu)成受賄罪。

　　高梓航：經(jīng)分析研討，我們認(rèn)為何福俊上述行為構(gòu)成挪用公款罪。本案中，乙公司系國有公司涪陵能源集團公司下級單位，其經(jīng)營性收益由涪陵能源集團公司持有管理。為更好經(jīng)營、管理乙公司，涪陵能源集團公司委派該公司董事會秘書王某兼任乙公司總經(jīng)理、公司財務(wù)總監(jiān)石某兼任乙公司財務(wù)副總經(jīng)理。2013年12月，何福俊為籌集入股甲公司的資金，安排時任甲公司總經(jīng)理、乙公司董事長兼丙公司實際控制人周某從乙公司拆借資金1200萬元給丙公司，再由丙公司將該1200萬元轉(zhuǎn)借給自己，歸其個人使用，進行營利活動，周某按照何福俊的安排拆借乙公司資金，并以丙公司名義借款1200萬元給何福俊是基于何福俊作為涪陵能源集團公司兼甲公司董事長的職權(quán)對周某所實際產(chǎn)生的制約力，實際上是何福俊利用職務(wù)上的便利，挪用了乙公司公款1200萬元，何福俊的行為侵犯了乙公司對公款的占有、使用、收益權(quán)，同時也侵犯了國家的財經(jīng)管理制度和國家工作人員的職務(wù)廉潔性。何福俊具有挪用公款罪的主觀故意，根據(jù)主客觀相一致原則，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成挪用公款罪。

　　周家富：挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。本案中，有觀點提出何福俊并非乙公司實際控制人，無法利用職務(wù)上的便利挪用公款，檢察機關(guān)經(jīng)與監(jiān)察機關(guān)研討后未采納該觀點。

　　根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，國有單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)上的便利指令具有法人資格的下級單位將公款供個人使用的，屬于挪用公款行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。結(jié)合貪污罪和受賄罪（與挪用公款罪同屬刑法第八章）中“利用職務(wù)上的便利”的相關(guān)司法解釋，挪用公款罪中的“利用職務(wù)上的便利”，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。

　　本案中，何福俊作為涪陵能源集團公司兼甲公司董事長，負(fù)責(zé)公司全面工作，同時擔(dān)任甲公司在乙公司的股東代表，對乙公司股東會的提案進行審議、表決。周某是甲公司總經(jīng)理、乙公司董事長和丙公司的實際控制人。由此可見，涪陵能源集團公司對甲公司、乙公司、丙公司的經(jīng)營發(fā)展有影響力和制約力，周某系何福俊下級，何福俊對其具有職務(wù)制約力。2013年12月，何福俊要求周某幫忙籌集1200萬元資金時，周某與乙公司總經(jīng)理王某和財務(wù)副總經(jīng)理石某（均系何福俊下屬）商量，從乙公司拆借1200萬元給丙公司。王某、石某均表示同意，石某就此事向何福俊進行了匯報，何福俊表示同意。之后，乙公司和丙公司簽訂了《資金周轉(zhuǎn)協(xié)議》，將1200萬元轉(zhuǎn)入丙公司賬戶，丙公司與何福俊簽訂了借款合同，丙公司又將1200萬元轉(zhuǎn)入何福俊的個人銀行賬戶。由此可見，何福俊對周某、王某和石某三人均有職務(wù)上的制約關(guān)系，并利用三人的職權(quán)，以企業(yè)間拆借和個人借款的名義從乙公司挪用公款1200萬元歸個人使用，進行營利活動，其行為構(gòu)成挪用公款罪。

　　辯護人提出，何福俊與楊某某關(guān)系密切，楊某某系借款200萬元給何福俊購買原始股，何福俊不構(gòu)成受賄罪，如何看待該辯護意見？何福俊從中獲得的50萬股股權(quán)是否計入受賄數(shù)額？

　　張勝仙：辯護人上述辯護意見不能成立，法院對其不予支持。理由如下：

　　第一，從雙方資金往來關(guān)系的本質(zhì)來看，結(jié)合在案證據(jù)，楊某某于2012年請托何福俊利用職務(wù)便利幫助其購買戊公司不對外公開發(fā)行的原始股，楊某某為表示感謝向何福俊提供200萬元“借款”一起購買上述原始股。戊公司與涪陵能源集團公司有長期業(yè)務(wù)往來。何福俊作為涪陵能源集團公司董事長，利用職務(wù)上的便利幫助楊某某購買戊公司不對外公開發(fā)行的100萬股原始股，為楊某某謀取了利益。楊某某作為商人，其對戊公司不對外公開發(fā)行原始股的增值價值具有預(yù)見性，其愿意向何福俊表示感謝，何福俊也愿意接受楊某某的感謝，雙方為了規(guī)避直接收送200萬元賄款的法律風(fēng)險，便以“借款”形式予以掩蓋。何福俊在無真實資金需求的情況下，收受楊某某主動出借的200萬元“借款”，且其一直具備歸還該200萬元的能力而未予歸還，也沒有歸還的意思表示及行為，何福俊主觀上具有非法占有的目的，楊某某也從未催要，雙方在主觀上對該200萬元系賄款的性質(zhì)心知肚明。何福俊在得知戊公司確定上市且其持有的原始股價值大漲的信息后，為了掩蓋其受賄200萬元的犯罪事實，于2020年6月向楊某某退還200萬元，系對受賄款項的處置。因此，何福俊與楊某某之間的資金往來關(guān)系，表面上是民間借貸，實質(zhì)上是通過“以借為名”方式掩蓋權(quán)錢交易本質(zhì)的行受賄關(guān)系。

　　第二，關(guān)于受賄數(shù)額的認(rèn)定。本案中何福俊將200萬元受賄款用于購買戊公司100萬股原始股，后又通過配股分紅方式獲得了戊公司50萬股股權(quán)，以配股分紅方式給予全體持有公司原始股股東分紅經(jīng)戊公司股東會研究決定，是戊公司的公司經(jīng)營行為，與何福俊的職權(quán)無任何關(guān)聯(lián)性。何福俊獲得的戊公司50萬股股權(quán)系其用受賄款投資后獲得的收益，不應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額，但應(yīng)將200萬元受賄款投資后獲得的包括戊公司50萬股股權(quán)等收益認(rèn)定為受賄孳息予以沒收。