【典型案例】

　　案例一：2021年2月至12月，民警童某辦理A、B涉嫌共同生產、銷售假藥案時，在追繳贓款過程中，以收繳非法獲利（查實獲利12萬元）、銷售金額或變更罪名等理由多次要求A 、B家屬代為退贓，并稱多退多賠可從輕處罰；二人家屬陸續交與童某個人共38萬元，童某在執法辦案系統外開具套版扣押清單讓家屬簽字。所得款項被童某用于個人信用卡還款、日常消費。

　　案例二：2021年5月至8月，民警辛某調查C涉嫌詐騙案但未查實，偶然發現C的銀行卡賬戶余額30萬余元，謊稱賬戶資金過多來路不明，可能系違法所得，需先行扣押，待查證后再退還，并制作一張虛假的接受物品清單；C信以為真，在清單上簽字并向辛某個人銀行賬戶轉賬30萬元；后C多次催問，辛某以事情尚未查清等為由搪塞。辛某將所得錢款用于個人消費。

　　【分歧意見】

　　第一種意見認為，童某、辛某利用處理相關工作事項或案件時經手、管理涉案財物的職務便利，編造理由騙取所交公款，侵犯了公共財產所有權和公職人員職務廉潔性，均構成騙取型貪污。

　　第二種意見認為，童某、辛某利用工作便利，虛構事實、隱瞞真相，讓對方陷入錯誤認識處分財物，且財物均未交進公賬不受單位管控，不屬于公款，均構成詐騙。

　　第三種意見認為，童某借案件退贓之機編造理由讓犯罪嫌疑人多退贓款給其個人，得款后應交公不交公，構成侵吞型貪污。辛某的騙取行為與職務無關，所得錢款更與單位無關，其騙取他人私財，應構成詐騙。

　　【評析意見】

　　筆者贊同第三種意見。公職人員騙取錢財占為己有，可能觸犯貪污或者詐騙犯罪，如何定性存有爭議。結合案例，分析如下：

　　一、考察犯罪過程有無利用職務便利

　　詐騙與騙取型貪污兩者基本構造一致，主觀上均以非法占有為目的，客觀上均可采取欺騙方法，使具有處分權的受騙人產生或繼續維持錯誤認識而處分財產。特殊之處在于詐騙主體、客體、方式、對象等差異，其中，最本質的差異是詐騙過程中有無利用職務便利，貪污罪客觀要求行為人必須利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件，詐騙罪無此要求。

　　案例一中，童某作為刑事案件承辦人員，追贓挽損乃辦案職責所在，具體如何追贓，童某具有一定的決定權和處置權。正是基于這種職責，其才有條件在處理財物過程中實施欺騙，如果不利用這個便利，其侵吞目的不可能實現。至于讓家屬多退贓款有無超出職責范圍，筆者認為并未超出，案件本要退贓，撇開本案，有時為彌補受害人損失多退贓款的情況也有，并不以非法獲利為限，特別是共同犯罪案件；童某的行為前后具有延續性，均為一個非法占有故意支配下的客觀行為，應視為一個履職整體，不應人為割裂。案例二中，違法行為查而不實，違法所得無從談起；辛某以完全虛構的“違法所得”進行虛假“扣押”，純系與職務無關的個人行為。

　　二、判斷是否構成詐騙，重點考察交款人是否陷入認識錯誤

　　案例一中，存在真實案件，童某確系承辦民警，案件本身需要退贓，這些前提條件沒有虛構。此類案件的行為人在案發后對非法獲利和退賠受害人有一定認知，至于如何退贓、退多少贓、該不該退，行為人一般不大了解也不會質疑。童某要求A、B退贓正當合理，雖然部分理由帶有欺騙成分，但并不足以讓他們陷于錯誤認識，促使他們愿意交付財物的主要因素是基于真實的案件基礎，退贓是他們本應履行的法定義務。因此，童某不滿足詐騙罪構成要件的該當性條件，不構成詐騙罪。而案例二中，案件基礎不存在，辛某能夠得逞，主要利用C對公安干警的信賴。

　　三、考察犯罪對象是否為公共財產

　　案例一中，童某利用承辦案件的職務便利，代表公安機關強制要求當事人退贓所取得的財產，形式上符合國家公共財產取得的法定方式，當事人認為也有理由相信是國家收取的，所產生的法律后果最終亦由單位承擔，這些公共財產不要求童某對財物的控制以合法為前提，不以是否交到單位公賬為依據。需要指出的是，并不是任何公共財物都可以成為貪污對象，利用職務便利與公共財產之間也不是一種簡單的相加關系，而具有內在關聯性，只有當公職人員利用職務便利占有了公共財物（而非私有財產），或基于職務對公共財物享有支配權、決定權，或對具體支配財物的人員處于領導、指示、支配地位，方可認定為貪污。顯然，案例二中，辛某的騙取行為既未利用職務之便，所騙款項亦非公共財產，當以詐騙論處。